主要考量以下内容：

用人单位网络平台的运营形式

劳动者从业状况

网络平台对劳动者的管理程度

劳动者收入分配方式及劳动者是否独立承担经营分险等因素

依法区分劳动关系和劳务关系。

用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。

戴律师说法：根据劳社部发[2005]12号文件的精神，所谓“符合劳动关系特征”应当理解为以下三个方面：

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。

但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。

劳动合同履行、解除和终止问题

劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件，但与用人单位签订了固定期限劳动合同而引发劳动争议时，如劳动者有证据证明用人单位存在《劳动合同法》第二十六条规定情形的，仲裁机构应当认定固定期限劳动合同无效，双方应当签订无固定期限劳动合同、并支付二倍工资。

戴律师说法：这里的劳动合同法第二十六条主要是以下内容，

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

请大家重点关注第一条，很多企业以不续签固定期限劳动合同就不再续约相威胁，要求劳动者签的固定期限劳动合同，如劳动者掌握相关证据，如录音、录像或者微信、邮件记录等，甚至劳动者保留其主动申请签订无固定期限劳动二合同的申请记录等内容时，企业方的行为可能导致固定期限劳动合同被认定为无效，进而支付双倍工资。

上海市的HR们要注意，目前上海地区就此问题的通用处理方式依旧是认可固定期限劳动合同的效力的，但在当前形势下，要密切关注相关政策的变化。

反之，则应当认定双方签订的固定期限合同有效，不支持二倍工资的请求。

劳动者在职期间遵守竞业限制是劳动者法定义务，劳动者在职期间违反竞业限制规定与他人经营同类业务的，用人单位追究劳动者的违约责任应予支持。

双方对违约金有约定的，劳动者应当按照约定向用人单位支付违约金；双方对违约金没有约定的，违约金数额可参照竞业限制约定的标准，并结合劳动者侵权行为的持续时间、造成的后果和实际损失的情况进行综合判定。

戴律师讲法：通常理解，竞业禁止补偿金主要目的是弥补劳动者不再相关或者同行业继续工作所损失的工资。

《会谈纪要》明确了劳动者在职期间的竞业禁止义务是法定义务，无需用人单位额外支付费用就可以要求劳动者遵守。

这一条是对传统竞业禁止的一个明确，对大多数企业来说，在没有专门的规章制度对竞业行为进行约束的情况下，这是一个利好消息。

特别是很多企业的采购岗位、业务岗位及部分销售岗位，存在大量的“私活”、“私单”，在企业方注意调查证据的前提下，可以充分利用本条，对企业的蛀虫进行整治。

停工留薪期是工伤职工暂停工作接受工伤医疗的期间，在停工留薪期内，工伤职工原工资福利待遇不变的规定是保障工伤职工日常生活不受影响的重要措施，工伤职工停工留薪期工资桉照工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月的平均工资计算，即包括工伤职工所有的工资报酬。

工伤职工以用人单位未依法支付停工留薪期工资为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《劳动合同法》第三十八条第一款第二项的规定精神。

用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务。但是社会保险费的申报、审核和征缴在实际操作中往往比较复杂。《劳动合同法》第三十八条规定的目的是要促使用人单位诚信履行其基本义务，对于用人单位存在有悖诚信，并由此导致劳动者被迫辞职的行为，才属于立法所要规制的对象。

因此，用人单位因主观恶意未为劳动者建立社保帐户，未履行缴纳社会保险费义务的，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定以用人单位未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应予支持。

其他非因用人单位单方原因导致社会保险缴费年限不足，或者未足额缴纳，或者未参加单项险种等，劳动者可以向社保经办机构或劳动行政部门投诉举报维护社保权益。在此情形下劳动者以此为由解除劳动合同并主张支付经济补偿的，一般不予支持。

戴律师讲法：对于本条的理解，可以说是对之前杂乱无章的做法的一种明确。

以下2种情形可以作为劳动者解除劳动合同的理由，且应当支付经济补偿。

1、未为劳动者建立社保帐户

2、未履行缴纳社会保险费

以下3种情形，在“非因用人单位单方原因导致”的前提下不得作为劳动者解除劳动合同的理由，且不支持要求支付经济补偿的仲裁请求。

1、社会保险缴费年限不足

2、未足额缴纳

3、未参加单项险种

但是请注意，在此处用人单位有义务证明上述情形的产生是“非因用人单位单方原因导致”。

在这种语境之下，我们理解，员工希望增加实际领取的工资而主动签署承诺书等材料，要求放弃缴纳全部或者部分社保、公积金等，公司只需承担社保部门的补交义务，而无需承担因此导致劳动者主张解除劳动合同的经济补偿义务。

劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。

戴律师讲法：这条比较简单，结合《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第一号），将计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资等能算的全部算上，再取算数平均数作为劳动者的月工资。

本条无形中增加用人单位支付年终奖、季度奖之后，员工离职产生的赔偿金变高的风险。建议用人单位以贴票或者其他形式，将年终奖化整为零的消化掉较为稳妥。

工伤及其他问题

工伤待遇是基于劳动者与用人单位存在工伤保险关系而产生的，达到或超过法定退休年龄的劳动者经人社部门认定工伤后，要求依照《工伤保险条例》等规定享受工伤待遇，由此与用人单位发生争议的，仲裁机构应当受理。

对于劳动者基于工伤保险关系而主张的一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资等请求，应予支持。

戴律师讲法：此处将是否享受工伤待遇的认定权交由工伤认定，如认定为工伤，则按工伤处理，如未认定为工伤，则按劳务关系处理。

如按劳务关系处理，则属于“提供劳务者受害责任纠纷”依照侵权责任法第三十五条的规定处理。

戴律师在此依旧建议用人单位，为与公司建立劳务关系的员工购买商业保险作为自身及劳动者的保障。

但达到或超过法定退休年龄的劳动者，依据《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条第一款规定，不能享受一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。对于请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及其他社会保险待遇不予支持。

    戴律师讲法：此处与之前的实践一致。

用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除工伤医疗费用之外的工伤保险待遇。用人单位先行支付工伤保险待遇的，可以就工伤医疗费用在第三人应承担的赔偿责任范围内向其追偿。

戴律师讲法：此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。

停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴，即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。

《民事诉讼法》和《江苏省劳动人事争议仲裁证据暂行规则》均已把电子证据列入证据范围，电子证据包括电子邮件、QQ聊天记录、微博私信、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等存储在电子介质中的信息。

仲裁机构在审查此类证据时应围绕电子证据的关联性、真实性、合法性三方面进行。如果电子证据未经有权部门确认，不能单独作为认定案件事实依据。对于微信或QQ等虚拟聊天记录还要确认对方主体的真实性，聊天记录是否是原始的完整的。电子证据除对方完全确认或经有权部门已确认外，当事人必须提供其他证据予以佐证形成有效证据链如果不能形成证据链，是孤立单一的证据，不能认定为有效证据。

戴律师讲法：此处《会谈纪要》再一次明确，未经有权部门确认，不能单独作为认定案件事实依据。

即电子证据除经有权部门确认的以外，必须形成有效证据链才能作为认定案件实事的依据。

作者简介：

戴鹏飞 律师

从事法律职业多年，在金融证券、外商投资、劳动争议、合同纠纷、房地产纠纷等领域有着丰富的诉讼及非诉经验。

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