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戴鹏飞 戴鹏飞律师,法学硕士,精通日语、英语,执业于北京盈科(上海)律师事务所,具有深厚的法学功底和法律素养,具有证券业从业资格、基金业从业资格。戴律师从事法律职业多年,在金融证券、外商投资、劳动争议、合同纠纷、房地产... 详细>>

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律师姓名:戴鹏飞律师

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法律法规

《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》

今天下午四点钟,财政金融法制司突然发布国务院法制办关于《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》公开征求意见的通知。

通知提到,为进一步增强立法的公开性和透明度,提高立法质量,现将国务院法制办、证监会起草的《私募投资基金管理暂行条例(征求意见稿)》及其说明全文公布,征求社会各界意见。征求意见起止时间自2017年8月30日起至2017年8月30日止。

正所谓山雨欲来风满楼,私募投资基金管理暂行条例作为国务院2017年立法工作计划中的重要一环,在这个时间点上提出,无疑是意有所指。

那么我们就对这个征求意见稿,发表一下我们的意见。

第一章 总 则

第一条 为了规范私募投资基金活动,保护投资者及相关当事人的合法权益,促进私募投资基金行业健康规范发展,制定本条例。第二条 本条例所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向合格投资者募集资金设立,由基金管理人管理,为投资者的利益进行投资活动的私募证券投资基金和私募股权投资基金。

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其基金管理人、基金托管人、资金募集、投资运作和信息提供适用本条例。

私募基金财产的投资包括证券及其衍生品种、有限责任公司股权、基金份额,以及国务院证券监督管理机构规定的其他投资品种。

戴律师讲法:本条是对《私募投资基金监督管理暂行办法》中私募基金定义的一个补充。

条文链接:第二条 本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),是指在中华人民共和国境内,以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。

证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法,其他法律法规和中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)有关规定对上述机构从事私募基金业务另有规定的,适用其规定。

第四条 国务院证券监督管理机构及其派出机构依照《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)和本条例的规定,对私募基金业务活动实施监督管理。

第五条 基金行业协会依照法律、行政法规以及国务院证券监督管理机构的规定,对私募基金业务活动进行自律管理。

戴律师讲法:证监会和中基协依旧是私募基金的主管单位。

第二章 私募基金管理人

第六条 私募基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任。

私募基金管理人应当有满足业务运营需要的营业场所、从业人员、安全防范设施和与基金管理业务相关的其他设施,有完善的风控合规、内部稽核监控和信息安全等制度。

戴律师讲法:信息安全制度的指代不确定,初步认为是交易信息及投资人信息的保密制度及相关信息安全软硬件配套。既然提出要求,可能是各基金管理人下一步的工作内容之一。各基金管理人也无需操之过急,可先静观其变。

第七条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人,不得成为私募基金管理人的主要股东或者合伙人:

(一)因故意犯罪被判处刑罚,刑罚执行完毕未逾3年的;

(二)最近3年因重大违法违规行为被金融监管、税收、海关等行政机关处以行政处罚的;

(三)净资产低于实收资本的50%,或者或有负债达到净资产的50%的;

(四)不能清偿到期债务的;

(五)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

戴律师讲法:对基金管理人及股东同时提出要求,新申请的基金管理人法律意见书需要对照本条对股东同时进行详细核查。

所需的尽职调查材料或法律意见书底稿为:

  1. 自然人无犯罪记录证明;

  2. 金融监管、税收、海关等机构出具的法人无行政处罚证明;

  3. 验资报告、审计报告(以前律师可以用年度审计报告做底稿,但新规实施后,中基协可能会进一步增加审核的严格程度,除了《法律意见书》可能还需要由有证券从业资质的会计师事务所出具《审计报告》)

  4. 高管访谈、股东访谈,第三方机构调查材料。

第八条 有下列情形之一的,不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人及其委派代表:

(一)因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪,被判处刑罚的;

(二)对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人委派代表,自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年的;

(三)个人所负债务数额较大,到期未清偿的;

(四)因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、期货交易所、期货公司及其他机构的从业人员和国家机关工作人员;

(五)因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员;

(六)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

戴律师讲法:前三款没什么好说的,参考公司法。第四款开始,对相关从业人员要求不得有执业污点,并将范围扩大到其他行业,如律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员。

第九条 私募基金管理人应当履行下列职责:

(一)依法募集资金,办理基金备案手续;

(二)按照基金合同管理基金,进行投资;

(三)按照基金合同的约定确定基金收益分配方案,及时向投资者分配收益;

(四)按照基金合同的约定负责基金会计核算并编制基金财务会计报告;

(五)办理与基金财产管理业务活动有关的信息提供事项;

(六)保存基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;

(七)以基金管理人名义,为基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为;

(八)国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

除前款规定外,私募证券投资基金管理人还应当履行下列职责:

(一)编制定期基金报告;

(二)按照基金合同的约定计算并向投资者报告投资者账户信息。

第十条 私募基金管理人不得兼营与私募基金无关或者存在利益冲突的其他业务,不得进行利益输送。

第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料,履行登记手续:

(一)工商登记和营业执照;

(二)资本证明文件;

(三)公司章程或者合伙协议;

(四)股东、实际控制人、董事或者合伙人名单;

(五)高级管理人员的基本信息;

(六)有关内部制度文件;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他材料。

私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的,基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式办结登记手续。

第十二条 未经登记,任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动;但是,法律、行政法规另有规定的除外。

第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的,基金行业协会应当及时注销基金管理人登记:

(一)自行申请注销登记的;

(二)依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的;

(三)登记后6个月内未备案首只私募基金的;

(四)所管理的私募基金全部清盘后,12个月内未备案私募基金的;

(五)因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的;

(六)不符合本条例第六条第二款规定,在规定期限内不予改正,情节严重的;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

第三章 私募基金托管人

第十四条 除基金合同另有约定外,私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人托管。

基金合同约定私募基金不聘请基金托管人进行托管的,应当在基金合同中明确保障基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

第十五条 私募基金托管人应当按照法律法规规定和基金合同约定,履行下列职责:

(一)安全保管基金财产,对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;

(二)办理与基金托管业务活动有关的信息提供事项;

(三)监督基金管理人的投资运作,及时提示基金管理人违规风险,发现基金管理人的投资活动违反法律法规的,应当拒绝执行并及时向证券监督管理机构报告;

(四)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

第十六条 私募基金托管人应当按照法律、行政法规和国务院证券监督管理机构的规定,建立托管业务和其他业务的隔离机制,有效防范利益冲突,保证基金财产的独立和安全。

第四章 资金募集

第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金,或者委托符合《证券投资基金法》和国务院证券监督管理机构规定的基金销售机构代为募集资金。

私募基金应当向特定的合格投资者募集或者转让,单只私募基金的投资者人数累计不得超过法律规定的人数。不得采取将私募基金份额或者其收益权进行拆分转让等方式变相突破合格投资者标准。

合格投资者的具体标准由国务院证券监督管理机构规定。

第十八条 非公开募集基金,应当制定并采用书面形式签订基金合同,明确约定各方当事人的权利义务。

第十九条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当履行投资者适当性管理义务,向投资者充分揭示投资风险,根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的私募基金产品。

戴律师讲法:建议管理人将本条结合《证券期货投资者适当性管理办法》及《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》进行理解。

第二十条 私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金;不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介;不得以虚假、片面、夸大等方式宣传推介;不得向投资者承诺资本金不受损失或者承诺最低收益。

第二十一条 投资者应当确保投资资金来源合法,不得非法汇集他人资金进行投资。

第二十二条 私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内,向基金行业协会报送下列信息,办理备案:

(一)基金名称;

(二)基金合同;资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的,应当报送基金招募说明书;

(三)对基金资产进行托管的,应当报送托管协议;

(四)基金资本证明文件;

(五)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

以公司或者合伙企业形式设立的私募基金,应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。

基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内,通过网站公告的方式,办结备案手续。

第五章 投资运作

第二十三条 私募基金管理人、私募基金托管人应当设立独立的基金账户,分别管理、分别记账。

私募基金管理人应当遵循专业化管理原则,并建立防范利益输送和利益冲突的机制。

第二十四条 私募基金管理人、私募基金托管人应当建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度,防范与投资者发生利益冲突。

第二十五条 私募基金管理人可以委托国务院金融监督管理机构批准设立的金融机构或者在基金行业协会登记的私募基金管理人提供投资咨询服务。

第二十六条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

(一)将其固有财产或者他人财产混同于基金财产从事投资活动;

(二)不公平地对待其管理的不同基金财产;

(三)利用基金财产或者职务之便,为投资者以外的人牟取利益,进行利益输送;

(四)侵占、挪用基金财产;

(五)泄露因职务便利获取的未公开信息,利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动;

(六)从事损害基金财产和投资者利益的投资活动;

(七)玩忽职守,不按照规定履行职责;

(八)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

第二十七条 私募基金管理人、私募基金托管人应当妥善保存与私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面相关的交易记录以及其他资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。

第六章 信息提供

第二十八条 私募基金管理人、私募基金销售机构在基金募集过程中,应当采取合理的方式向投资者提供下列信息,揭示投资风险,说明基金管理和运作情况:

(一)基金的名称和基金类型;

(二)基金管理人在基金行业协会登记的基本信息;

(三)基金的投资范围、投资策略和投资限制情况;

(四)基金的收益分配和风险承担安排;

(五)基金的托管安排;

(六)基金信息提供的内容、方式和频率;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他信息。

私募基金管理人依照前款规定向投资者提供的信息应当与基金合同内容一致。

第二十九条 私募基金管理人应当建立健全信息提供管理制度,在基金运行期间向投资者提供下列信息:

(一)基金资产净值和基金份额总额;

(二)基金投资运作情况;

(三)基金财务情况;

(四)投资收益分配情况;

(五)基金承担的费用和业绩报酬;

(六)可能存在的利益冲突情况;

(七)投资者账户信息;

(八)可能影响投资者合法权益的其他重大信息。

基金合同约定私募基金进行托管的,私募基金托管人应当提供与托管业务活动有关的信息。

第三十条 私募基金管理人、私募基金销售机构应当保证所提供信息的真实性、准确性和完整性,不得有下列行为:

(一)虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(二)对投资业绩进行预测;

(三)承诺收益或者承诺资本金不受损失;

(四)法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。

私募基金托管人不得有前款第一项、第四项规定的情形。

第三十一条 私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金销售机构应当妥善保管私募基金信息提供的相关文件资料,保存期限自基金清算终止之日起不得少于20年。

第七章 行业自律

第三十二条 私募基金管理人、私募基金托管人应当加入基金行业协会,接受基金行业协会的自律管理。

第三十三条 私募基金管理人、私募基金托管人应当按照国务院证券监督管理机构的规定,向基金行业协会报送私募基金投资运作基本情况和运用杠杆情况等信息。

第三十四条 基金行业协会应当建立投诉处理机制,受理投资者投诉,进行纠纷调解。涉嫌违法违规的,基金行业协会应当及时报告国务院证券监督管理机构。

第三十五条 基金行业协会应当汇总分析私募基金行业的有关情况,并及时向国务院证券监督管理机构报送私募基金行业发展及风险相关信息。

第八章 监督管理

第三十六条 国务院证券监督管理机构依法对私募基金管理人、私募基金托管人和私募基金服务机构等开展私募基金业务情况进行监督管理,并有权采取《证券投资基金法》第一百一十三条规定的措施。

第三十七条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规及本条例规定的,国务院证券监督管理机构可以对其采取责令改正、监督管理谈话、出具警示函、公开谴责等措施。

第三十八条 国务院证券监督管理机构将私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员的诚信信息记入资本市场诚信数据库,并按照规定向社会公开。

第三十九条 国务院证券监督管理机构和其他金融管理部门应当建立私募基金风险信息共享机制。

第九章 关于创业投资基金的特别规定

第四十条 本条例所称创业投资基金,是指向处于创建或重建过程中的未上市成长性企业进行股权投资,通过股权转让获得资本增值收益的私募股权投资基金。

第四十一条 创业投资基金不得投资于已上市企业的股权,但是所投资企业上市后,创业投资基金所持有的未转让股权及其配售股权除外。

创业投资基金可以通过上市转让、协议转让、被投资企业回购股权以及并购重组等方式实现投资退出。

第四十二条 国家对创业投资基金给予政策支持,促进创业投资持续健康发展。享受国家政策支持的创业投资基金,其投资运作应当符合国家有关规定。

国务院有关部门按照职责分工,制定关于创业投资基金的支持政策。国务院发展改革部门会同有关部门加强促进创业投资发展的政策协调。

第四十三条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理。

基金行业协会在基金管理人登记、基金备案、投资情况报告要求等方面,对创业投资基金实施差异化自律管理和服务。

第十章 法律责任

第四十四条 私募基金管理人违反本条例第九条、第十条规定,未履行职责的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

第四十五条 违反本条例第十二条规定,未经登记,使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行投资活动的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

第四十六条 违反本条例第十七条第二款、第二十条规定,向特定的合格投资者之外的单位或者个人募集资金或者转让基金份额,或者导致投资者超过法定人数限制的,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,处10万元以上100万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

第四十七条 违反本条例第十九条规定,未履行投资者适当性管理义务,未向投资者充分揭示投资风险或者误导其购买与其风险承担能力不相当的基金产品的,处10万元以上30万元以下罚款;情节严重的,责令其停止基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

第四十八条 违反本条例第二十条规定,有擅自公开或者变相公开募集基金等行为的,责令停止,返还所募资金和加计的银行同期存款利息,没收违法所得,并处所募资金金额1%以上5%以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处5万元以上50万元以下罚款。

第四十九条 违反本条例第二十二条规定,未对募集完毕的私募基金办理备案的,对私募基金管理人处10万元以上30万以下罚款。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上10万元以下罚款。

第五十条 私募基金管理人、私募基金托管人违反本条例第六条第二款、第十四条第二款、第十六条和第二十三条规定,不符合业务运营的相关要求,未建立防范利益输送和利益冲突的机制,未对基金财产实行分别管理、分别记账,或者未对未托管的基金财产采取隔离措施的,责令改正,处5万元以上50万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

第五十一条 私募基金管理人、私募基金托管人的从业人员未按照本条例第二十四条规定申报的,责令改正,处3万元以上10万元以下罚款。

第五十二条 违反本条例第二十五条规定,委托不符合规定条件的机构提供投资咨询服务的,责令停止,没收违法所得,并处10万元以上30万元以下罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

第五十三条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员有本条例第二十六条所列行为之一的,责令改正,没收违法所得,并处违法所得1倍以上5倍以下罚款;没有违法所得或者违法所得不足100万元的,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处3万元以上30万元以下罚款。

私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员侵占、挪用基金财产而取得的财产和收益,归入基金财产。但是,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

第五十四条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员未按照本条例规定向投资者提供相关信息,或者信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收违法所得,并处10万元以上100万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他责任人员给予警告,暂停或者撤销业务资格,并处3万元以上30万元以下罚款。

第五十五条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例其他规定的,责令改正;拒不改正的,给予警告,并处3万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予警告,并处3万元以下罚款。

第五十六条 私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其从业人员违反本条例规定,情节严重的,国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十一章 附 则

第五十七条 外商投资私募基金管理人的管理办法,由国务院证券监督管理机构另行制定。

境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金,法律、行政法规另有规定的除外。

第五十八条 本条例自 年 月 日起施行。


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